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Accueil > > La définition du service public

La définition du service public

mardi 15 novembre 2011

Pendant longtemps, considéré comme le fondement de toutes les particularités du droit administratif, longtemps utilisé comme critère de la compétence du juge administratif, la notion a connu dans les dernières années un certain renouveau à partir de circulaires en date du 23.02.1989 (Rocard) complétée par deux circulaires du 25.01.1990 qui tentent de définir des objectifs de rénovation et de développement moderne de gestion. On peut signaler une charte des services publics qui expliquent quels doivent être les objectifs du service public actuel, il est menacé du fait de l�envahissement de notre ordre juridique interne par les réglementations communautaires. Il apparaît comme de nature à gérer le rôle de la libre concurrence. En droit communautaire, on parle de service universel, ce qui n’a aucun sens.

Le service public, c’est d’abord une activité, ensuite une organisation : structure qualifiée, parfois administration. Le terme revêt donc plusieurs sens. Ensuite, il existe deux catégories de service public : service public administratif et service public industriel et commercial. Il faut les différencier, car le droit applicable à ces deux services est différent.

§1. Les diverses acceptions de la notion.

Le service public est une notion ancienne et la doctrine a donné de cette notion, différentes définitions.

A. La position du problème.

Les définitions sont fournies par le juge, ou par la doctrine, les uns et les autres ayant une influence.

@. La doctrine.

Lors de l’apparition du service public, la doctrine analyse la jurisprudence comme reconnaissant au service public 3 éléments cumulatifs :

*

L’élément organique : va aboutir à une définition organique du service public : ensemble d’agents et de moyens affectés à une même tâche par une personne publique telle que le service public des Ponts et Chaussés et le service public des Postes.
*

L’élément matériel : au sens matériel ou fonctionnel, le service public est une activité d’intérêt général que l’administration entend assuré elle-même. Ce sens est encore aujourd’hui celui que la jurisprudence entend assurer aujourd’hui : arrêt Terrier, la destruction des vipères est une mission de service public.
*

L’élément juridique : Le service public définit un certain régime juridique, c’est à dire un ensemble de procédé dérogatoire au droit commun. Dire qu’une activité est un service public revient à dire qu’elle est soumise au régime juridique du service public.

On définit donc le service public en regroupant ces 3 éléments : le service public est une activité d’intérêt général assuré par une personne publique au moyen de procédés exorbitant de droit commun. A l’époque de l’état libéral, ces 3 éléments coïncident exactement, elles étaient gérées par des personnes publiques. De nos jours, la coïncidence entre ces 3 éléments est plus rare. Certains besoins d’intérêt général sont bien satisfaits parce qu’une autorité publique décide qu’il faut bien les satisfaire, mais elle les concède à une personne privée (Monpeurt, Bouguen). Lorsque certaines personnes publiques gèrent une activité industriel et commercial identique à un service privé telle une activité comme Renault, il y a dissociation entre 2 éléments de la définition : élément matériel et organique. La différenciation est fréquente entre les 2 éléments et le 3e. Dans certaines hypothèses, le législateur estime que des activités de service public seront soumises aux règles de droit privé. Cette dissociation a aboutit à la crise du service public.

@. La crise du service public.

Cela signifie que ce phénomène à fait perdre à la notion de service public son intérêt fondamental qui consistait à définir tout à la fois le champ d’application du droit administratif et le critère de compétence de la juridiction administrative : double série d’atteinte à la théorie.

Ce phénomène est né à cause du développement du service public soumis au droit privé. Autour de la première guerre mondiale, l’administration a pris de plus en plus fréquemment ne charge des activités qui jusqu’alors était considérée comme relevant essentiellement de l’initiative privée. La jurisprudence puis la doctrine ont alors admis progressivement que l’administration pouvait très bien utilisé les procédés du droit privé pour satisfaire l’intérêt général. Ceci explique la connaissance des théories du service public industriel et commercial. L’existence en est consacré par l’arrêt du Tribunal des Conflits, 22.01.1921, Société commerciale de l’Ouest Africain (affaire du Bac d’Eloka) avec les conclusions de Mattéï qui montre que certains sont public par nature et relève du droit administratif tandis que d’autres sont de natures privés.

Ces derniers n’étant pris en charge par l’état qu�occasionnellement de telle sorte qu’ils peuvent être soumis au droit privé même si c’est une personne publique qui les gère. Cette conception a très vite fait l’objet de critiques. Dans un état qui abandonne le libéralisme pur, il n’est pas possible de déterminer des services qui relèvent par nature de l’administration et des services publics.

Il y a d’autres conceptions objectives :

*

Bonnart définissait le service public industriel et commercial comme un service public susceptible de réaliser des bénéfices.
*

Chavanou définit le service public industriel et commercial par la nature commerciale au sens du code du commerce de l’activité exercée.

La doctrine moderne se rallie à une conception subjective :

Delaubadert et Waline à laquelle de son côté la jurisprudence s’est aussi rangée recherchent si en organisant un service public industriel et commercial, l’autorité compétente a voulu le soumettre au droit public ou au droit privé sans se poser la question de savoir pour quelles raisons ?

L’atteinte à l’unité du régime juridique du service public a fortement partagé la doctrine. Pour certains auteurs, ne peut pas être un vrai service public selon Duguit car il manque à ces service public industriel et commercial l’élément juridique. Au contraire, Delaubadert a toujours soutenu que les services publics sont soumis à certains nombres de principes fondamentaux communs tels que la continuité du service public, le principe de la mutabilité ou de l’adaptabilité, le principe d’égalité.

Ces auteurs remarquent également que la présence d’un service public reste en principe nécessaire pour déclencher le comportement du juge administratif même si elle ne suffit pas à elle seule. La jurisprudence a donné raison à cette partie de la doctrine puisqu’on a assisté au renouveau du service public puisque le Conseil d�Etat a reconnu à la notion de service public pour définir toute une série d’autres notions importantes du droit administratif pour définir ce qu’est l’agent public, le contrat administratif, le domaine public ou le travail public. Il est connu maintenant que le Conseil d�Etat a volontairement rendu toute une série d’arrêt pour montrer qu’il utilisait toujours la notion de service public alors que la doctrine avait dit qu’elle ne servait plus.

La notion de service public est privée de son unité juridique et elle est donc moins directement opérationnel qu’au début 20ème siècle ? Quelles sont aujourd’hui les éléments communs à tous les services publics ?

@. Les éléments communs.

Aujourd’hui, les formes par lesquelles se réalise concrètement la volonté de l’autorité publique d’assurer un service public sont extrêmement variées. Si on affirme qu’une activité est un service public, on ne peut tirer de cette affirmation que très peu d’éléments quant au régime : satisfaction d’un besoin d’intérêt général, le service public relève toujours en dernier ressort d’une autorité publique qu’il en relève directement ou indirectement. Il apparaît donc comme une forme d’action administrative dans laquelle une personne publique assume la satisfaction d’un besoin d’intérêt général. Ces différentes considérations ne permettent pas de reconnaître le service public, en le reconnaissant à un certain nombre de critères.

B. Les critères actuels.

Il existe quelques indices permettant de caractériser le service public industriel et commercial autour du rattachement à une personne publique et à la notion d’intérêt général.

@. Le service public relève de la personne publique.

Le principe est que tout service public relève d’une autorité publique au moins en dernier ressort. Il doit exister un lien suffisant entre une activité et une personne publique pour qu’un service public existe. Dans certains cas uniquement, il y a un certain pouvoir de contrôle de l’administration.

Comme elle en contrôle l’activité l’autorité publique assume la responsabilité de cette autorité devant l’opinion publique. Elle doit se rattacher à une personne publique. Ce pourquoi tous les services publics sont rattachés organiquement à une collectivité territoriale dont les représentants exercent sur le service leur autorité en dernier ressort. Tous les services publics sont des services publics soit nationaux, départementaux, régionaux ou communaux.

Si le rattachement est direct, la personne publique assure elle même l’activité. Pour la grande majorité des services publics, toutes les activités des personnes publiques sont susceptibles d’être des services publics. Il faut rechercher si l’exercice se fait dans un intérêt général. Dès lors, si l’activité est assurée directement par une personne public, c’est un service public.

Si le rattachement est indirect, l’activité assurée par un organisme privé et il faut rechercher s’il existe un lien avec la personne publique, lien suffisant pour que l’activité apparaisse rattachée à personne publique, telle est le cas lorsque le capital est un capital public au moins majoritairement tel est le cas si l’activité a été confié par une personne publique à un organisme privé au moyen d’un contrat.

On aboutit donc à un certain nombre d’indices :

*

l’activité est exercée par un service dont le capital est au moins majoritairement privé.
*

un contrat passé entre une personne publique et une personne privée a effet de confier le service public a cette personne privée : délégation à un organisme privé, le contrat vient démontrer qu’il y a substitution de la personne publique à une personne privée.
*

l’origine de la création de l’institution :
o

A-t-elle été crée par une personne publique ?
o

Son activité est-elle d’intérêt général ?
o

Ses dirigeants sont-ils désignés ou au moins agrée par l’autorité publique ?
o

L’administration contrôle-t-elle sa gestion ?
o

L’institution est-elle dotée de prérogative de puissance publique ?

Il n’est pas nécessaire que tous les indices aillent dans le même sens, mais une majorité. Si oui : c’est un service public, si non, c’est une activité privée. Le juge se contente d’une réponse oui à une majorité d’indices concordant. Cette technique est dégagée par l’arrêt du Conseil d�Etat, Section, Nancy du 28.06.1963. En l’espèce, il s’agissait de savoir si le centre industriel technique qui a le caractère juridique d’établissement d’utilité publique (personne privée) gérait un service public. Le Conseil d�Etat relève un certain nombre d’indices et conclut directement à l’existence d’un service public. C’est un raccourcit qui s’explique par ce que le caractère général est certain ; la loi ayant elle-même qualifié d’établissement d’utilité publique.

Parfois, il y a un risque de confusion car utilise les mêmes indices que pour reconnaître à une institution un caractère public. Un même ensemble d’indices peut servir au juge pour qualifier une activité d’un service public. Il existe cependant des éléments : si l’institution dont on cherche à qualifier l’activité agit en vertu d’une délégation de personne publique, elle est certainement de nature privée : organisme de droit privé que le législateur à investit.

Les indices que le juge va relever aboutiront alors qu’elle exerce une activité de service public, en conséquence de la délégation qu’il lui en a été faite par la personne publique. On trouve cela dans l’arrêt du Conseil d�Etat du 20.07.1990, Ville de Meulin et Association Meulin Culture Loisir. Cette association gérait-elle un service public ? Le Conseil d�Etat relève que c’est une association crée par la ville, qui reçoit de la ville des aides équivalentes à plus de la moitié des recettes, qui utilise des locaux appartenant à la commune, qui emploie le personnel communal, que son conseil d’administration comporte une majorité de conseillers municipaux qui siègent en cette qualité. Donc c’est bien un service public géré.

Dans la décision Société Textron (Conseil d�Etat, du 17.02.1992), le Conseil d�Etat recherche si l�AFRO gère un service public. Elle a un rôle de coordination et de vérification des travaux, elle représente les organismes français à l’étranger, elle est soumise au ministre de l’industrie, la composition du conseil d’administration est fixée par décret. C’est donc une gestion d’un service public.

Si l’organisme n’a pas de qualification qui s’impose, c’est le juge qui devra qualifier. Dans cette hypothèse, des considérations d’opportunité seront déterminantes : choix au juge : établissement public, institution de droit public liée à une personne publique qui assure un service public. Dans l’un ou l’autre cas, l’activité sera toujours un service public.

Le principe est de créer un service public et affirmer que l’intérêt général serait compromis en cas de non satisfaction du besoin équivalent et affirmer que l’action de la personne public est indispensable pour pourvoir à ce besoin : notion formelle de service public, le but à atteindre. Cette condition montre bien ce qu’est la notion fonctionnel de service public, c’est une notion de but à atteindre, mais cet élément suscite une nouvelle difficulté : l’intérêt général n’est pas engagé seulement dans un service public, beaucoup d’intérêt privé concourent à satisfaire l’intérêt général. Si beaucoup le font, c’est par surcroît et donc le but premier est de réaliser des profits. L’intérêt général est satisfait en plus mais ce n’est pas le but particulier attention, car c’est le but exclusif du service public.

Comment apprécier le but ? On ne peut pas partir d’une différenciation car elle n’existe pas. L’intérêt privé est toujours la somme d’intérêt privé convergent tel un hôpital public qui assume un service public mais il satisfait l’intérêt privé de chaque malade pris individuellement. Il y a une distinction selon Chapu qui propose de distinguer deux activités : de plus grand service et de plus grand profit.

Les activités de plus grand service sont celles qui tendent à satisfaire le mieux la possibilité l’intérêt du tiers par rapport à l’organisme qui les exerce : l’intérêt de l’administré. Les activités de plus grand profit sont celles qui tendent à satisfaire l’intérêt propre à l’organisme qui les exerce donc un intérêt financier. Seules les premières sont aisément reconnaissables comme service public. L’objectif des activités de grand service n’exclut pas automatiquement la création de profit, de rentabilité financière, le service rendu peut très bien donné à rémunération : redevance si service administratif.

Lorsqu’il faut choisir entre les activités de grand service et les activités de plus grand profit, c’est les activités de grand service qui doivent toujours l’emporter. Ainsi, la SNCF reste malgré toute une activité de grand service. La jurisprudence reconnaît ainsi la qualité de service public à toute une série d’activité qu’il y a encore un siècle n’était pas considérée comme service public et qui pour le Conseil d�Etat était illégalement assumée par les personnes publiques. Dans la décision du Conseil d�Etat du 0.704.1916, Astruc et Société du Théâtre des Champs Elysée, on peut lire une note d’Auriou qui combattait violemment l’idée que la représentation donnée dans les théâtres publics puisse être un service public : "il a l’inconvénient d’exalter l’imagination et d’habituer les esprits à une vie factice et fictive et d�exciter les passions de l’amour".

Le Conseil d�Etat opère toujours un tri entre les activités que les personnes publiques peuvent ériger en service public tel le sport que pratique les administrés et selon la nature du sport ; en matière de tourisme, loisir (Cinématographe de Loralli) ; aujourd’hui, il y a un grand nombre d’arrêts, le Conseil d�Etat indique que l’on peut créer un théâtre municipal ou un cinéma. De même est un contrat administratif, un contrat entre la ville de Toulouse et deux danseuses engagées pour se produire au Capitole de Toulouse (Tribunal des Conflits, 15.01.1979, Dame Le Cachey et Guiguère).

Le Conseil d�Etat admet que les tirs de feux artifices constituent un service public (Conseil d�Etat,22.11.1946, Commune de St-Priest, la Pleine), où des personnes qui ont accepté bénévolement de tirer les fusées sont blessés : collaboration bénévole à un service public, donc possibilité d’indemnisation. De même pour un lâché de taureaux (Conseil d�Etat,22.04.1985, Laurent), des activités modernes telles qu’un festival de la BD (Conseil d�Etat,25.03.1988, Commune de Hyères), qu’une parade de jazz, qu’un palais des congrès exploités, qu’une station balnéaire, que l’exploitation d’un casino municipal (Conseil d�Etat,25.03.1966, Ville de Royan).

Les activités de plus grand profit sont destinées parfois mais pas obligatoirement à financer une ou des activités de grand service. Il peut s’agir d’activités exercées pour améliorer le financement de service public, lien entre les activités de grand service et activités de plus grand profit, l’activité de plus grand profit venant permettre la réalisation des activités de grand service. Ainsi, est reconnu comme un service public celui de la perception des impôts.

Le Tribunal des Conflits a reconnu dans l’arrêt Blanco que l’exploitation d’un service de Tabac est un service public, le Conseil d�Etat a indiqué que constitué un service public la loterie nationale (Conseil d�Etat,17.12.1948, Angro) mais n’a jamais admis que constitue un service public la gestion par une personne publique de son domaine privé. A l’origine, cette jurisprudence s’explique par la relation obligatoire que le juge établissait entre service public et l’activité de gestion public.

Aujourd’hui cette jurisprudence pose problème : l’exploitation d’un casino municipal, les profits doivent contribuer à financer des activités service public, l’aménagement thermal et balnéaire à financer une salle municipale de spectacle, bibliothèque, salle de sport.

Quand aux activités de plus grands profits qui n’ont aucun lien avec les activités de grand service ne sont pas des services publics, les profits réalisés sont destinés à être utilisés par l’entreprise elle-même pour consolider ou étendre les bases de sa prospérité. On peut citer toute une série d’entreprises qui sont au moins propriété de l’état : toutes les entreprises du secteur de la chimie ou encore les entreprises du secteur de l’énergie.

@. La notion d’intérêt général.

La prospérité est utile à l’intérêt général. Des considérations d’intérêt général ont des incidences sur la gestion des entreprises, mais les objectifs sont similaires à ceux d’entreprises de même type.

C. Les considérations indifférentes à la fonction de service public.

Le service public est aujourd’hui très courant car la jurisprudence a de cette notion, une conception extensive : deux conditions réunies : activités exercées en vue d’un intérêt général. Ce qui conduit à rejeter 3 thèses :

*

La thèse des attributions naturelles de l’état : expression de la conception que la doctrine avait du libéralisme économique : ne serait que service public que les activités régaliennes de l’état : justice, police, défense nationale, grands travaux publics, perception des impôts. En revanche, toutes les activités ne peuvent être des services publics. C’est Auriou qui écrivait que "l’état n’est pas une association pour travailler ensemble à produire des richesses (Conseil d�Etat, Association Syndicale du Canal de Grignac). On retrouve des échos dans les conclusions du commissaire du gouvernement Rouchon Mazerra dans la décision du Tribunal des Conflits, 22.01.1921 Société Commerciale de l’Ouest Africain de même dans la décision du Conseil d�Etat, 11.07.1939, Dame Melinette qui demandait réparation du fait de la chute dans une benne de ramassage d’ordures ménagères : attribution exclusive de la puissance publique.
*

La thèse qui consiste à dire que seuls les services publics administratifs sont véritablement des services publics. Il faut la rejeter car pour la jurisprudence, les service public industriel et commercial sont aussi des service public, c’est la reprise de la définition d’origine. C’est à partir des années 21-30 que le juge admet l’existence d’un service public industriel et commercial. On a soutenu ensuite que le service public s’identifie à un régime de droit public. Il importe peu qu’on entre dans une sorte de cercle vicieux en affirmant qu’il y a un service public quand s’applique le régime car de toute façon, on ne saurait donner de définition de service public. Il est inutile de créer des systèmes car les service public existent, il faut constater l’existence révélée par les régimes de droit public qui leur est applicable : conception existentialiste du service public. Cette thèse répond à une objection majeure de la définition du service public. Pour définir la notion, on utilise le critère du service applicable. Si on définit la notion par son régime, le cercle est vicieux.
*

La troisième thèse à rejeter est celle qui voit dans le service public une activité de prestation et par l�édictions d’une réglementation juridique. Exercer le pouvoir réglementaire correspond à exercer une activité de service public. Cependant, beaucoup d’auteurs restreignent l’activité à la seule distribution de prestation. L’état du droit ne laisse pas place au doute (Conseil d�Etat,Montpeurt,1942), affirmation selon laquelle l’activité normative des conditions d’organisation et l’exécution d’un service public.

§2. service public administratif et service public industriel et commercial.

Il s’agit d’une distinction en raison des conséquences qui s’y attache, les services publics administratifs sont soumis à la gestion publique. Les relations qu’elles entretiennent avec les usagers, le personnel, les tiers sont soumis au droit public et relève de la compétence de la juridiction administrative. Les services publics industriels et commerciaux sont soumis à gestion privée et relation entre service et ses usagers en toutes hypothèses avec le personnel et les tiers sont soumis au droit privé et relève de la compétence de la juridiction judiciaire.

A. Le critère jurisprudentiel de distinction.

Le principe : Conseil d�Etat, 16.11.1956, Assemblée, Union syndicale de l’industrie aéronautique, la question est de savoir si l’établissement public appelé caisse de compensation, pour la décentralisation de l’industrie aéronautique avait pu être légalement supprimé par un décret. Si cet établissement géré un service public administratif, auquel cas c’était légal, par contre, si c’était un service public industriel et commercial, alors c’était illégal. La difficulté provenait du fait qu’au 19ème siècle, tous les services publics administratifs étaient exclusivement assurés par une personne publique et les services publics industriels et commerciaux par une personne privée.

Au 20ème siècle, la situation a changé et des organismes de droit privé ont pu assumer un service public administratif et inversement. A partir du moment où les personnes publiques peuvent cumuler les deux sortes de services, le critère organique n’est plus opératoire. Il faut s’attacher aux activités du service public en elle-même, si on veut trouver les moyens de définir un critère de distinction.

La seule hypothèse est celle ou une loi a qualifié le service public. Un service ne sera reconnu comme industriel et commercial que s’il ressemble à une entreprise privé à 3 points de vue :

*

objet du service,
*

origine de ses ressources,
*

modalités de son fonctionnement.

Ainsi pour illustrer, on trouve la décision du Tribunal des Conflits du 20.01.1986, Société Anonyme Roblot, où le Tribunal des Conflits avait qualifié le service extérieur des principes funèbres comme monopole des communes, un caractère administratif compte tenu tant de son objet que de son mode de financement et modalité de fonctionnement. C’est un point de vue cumulatif.

Dans la décision du Tribunal des Conflits, 12.02.1990, E.S.P.I.E., il reconnaît un caractère administratif à l’I.N.S.E.E., qui tient à sa mission (objet) et à son financement. Ce service n’a pas un objet industriel et commercial et doit servir à l�éducation et l’information du consommateur. L’institut national revêt un caractère industriel et commercial parce qu’un décret lui a confié ce caractère.

Dans la décision du Tribunal des Conflits, 19.02.1990, Centre National pour l’Aménagement des Structures d’Exploitation Agricole, CNASEMA, il reconnaît un caractère administratif eu égard à ses missions qui consistent à verser des aides. Lorsqu’un service public est assuré par une personne publique, son caractère administratif est présenté par ce que la personne publique exerce des activités administratives.

Les trois éléments de l’objet du service :

Les opérations par lesquelles se concrétisent l’exécution du service. Dans certaines hypothèses, elles peuvent être à l’évidence le fait de l’entreprise privée (Conseil d�Etat,17.02.1962, Dame Bertrand) indemnité car elle avait entreposée de la nourriture pour ses visons, tous sont morts empoisonnés. Egalement dans l’hypothèse d’un organisme qui distribue des subventions non remboursables (Conseil d�Etat,1956,Union de l’industrie Aéronautique).

Autre hypothèse est celle du Conseil d�Etat, Dame Maron,26.01.1968, blessé en tombant dans un théâtre dont la lumière avait été coupée à la suite d’un rappel. Le problème se posé de l’exploitation, constitue-t-elle une activité industrielle et commerciale ou une préoccupation culturelle ? Le commissaire du gouvernement faisait valoir que comme c’est un théâtre antique, le cadre avait autant d’importance que les représentations qui servaient à mettre en valeur un élément du patrimoine. Le Conseil d�Etat reconnaît la compétence du juge administratif et on peut penser qu’il l’a fonde sur le lieu de l’accident : ouvrage public.

On trouve également la décision du Conseil d�Etat,10.05.1974, Denoyer et Shorck, sur l’exploitation des bacs. En l’espèce, est caractérisée l’exploitation du bac de l’île de Ré faite par le département de la Charente Maritime. Par son objet, de celle qu’une entreprise privée peut assurer. Le Conseil d�Etat se prononce implicitement en faveur du caractère administratif de ce service public. En cas de doute, c’est un autre élément qui peut faire pencher la balance : l’ouvrage public. Parfois, c’est la présence de mesure de police.

Sont ainsi reconnu comme service public administratif la gestion par l’aéroport de Paris des installations qui servent à l’embarquement et au débarquement des voyageurs et des marchandises. Le Tribunal des Conflits indique que ces institutions ont un caractère de pouvoir public (13.12.1976, Epoux Zaoui). De même pour les ponts à péages, où le Tribunal des Conflits reconnaît qu’ils sont incorporés à la voirie de personne publique propriétaire (Tribunal des Conflits,02.10.1985, Geisson) ; ainsi que pour l’enlèvement des ordures ménagères destinées à assurer l’hygiène et la sécurité publique (Tribunal des Conflits,28.05.1979, Préfet du Val d’Oise) ; finalement pour le service de guidage des pilotes qu’assures une chambre de commerce sur un aérodrome pour la sécurité du trafic aérien (Tribunal des Conflits,1991, Crousel).

L’origine des ressources : La notion est plus précise. Si elles proviennent principalement de redevances perçues sur les usagers qui sont la contrepartie des prestations fournies : S.P.I.C. Si le service est financé par des subventions d’une personne publique ou d’une recette fiscale, c’est un service public administratif. Parfois, le Tribunal des Conflits est amené à trancher. Dans l’arrêt de principe (Conseil d�Etat,1956,Union Syndicale de l’industrie Aéronautique), le service tire la plus grande partie de ses ressources d’une redevance parafiscale. Dans l’arrêt du 25.04.1994, Syndicat de Marseille, le parc de stationnement est un service public administratif car la majorité des financements provenait des subventions de commerce.

Cette distinction se fait pour le cas des ordures ménagères ou par une redevance calculée en fonction du service rendu. Il y a beaucoup de jurisprudence car il faut déterminer si la commande a entendu créer une taxe ou mettre en place une redevance. Le Conseil d�Etat rend un avis le 10.04.1992, S.A.R.L. Offmiler qui est une redevance pour l’enlèvement des ordures ménagères à caractère d’un prix. S’il est financé par des redevances, c’est un service public industriel et commercial ; par contre, si c’est par une production fiscale, c’est à dire par une taxe prévue par le CGI à l’article 1520, il ne peut être qu’un service public administratif (Tribunal des Conflits, 23.11.1992, Fontaines).

Les modalités de fonctionnement : parfois elles sont telles qu’elles excluent le caractère industriel et commercial du service. C’est l’hypothèse dans laquelle le tarif des redevances est calculé de telles sortes que toutes les possibilités de bénéfices sont délibérément excluent, le service fonctionne à prix coûtant.

Quand le service est assuré par une personne publique directement et surtout une collectivité territoriale, on estime que le service n’est pas un service public industriel et commercial, on retrouve l’idée que "le doute profite à cette présomption". Dans une décision du Tribunal des Conflits, 19.12.1988, Pouce est un service public administratif, le service assuré par la ville de Cannes dans son palais des festivals le Tribunal des Conflits insistant qu’il est exploité en régie direct avec un nombreux personnel relevant presque en totalité du statut du personnel communal.

On pourrait penser quel service est administratif lorsqu’il bénéficie d’un monopole légal, mais la jurisprudence est différente. Dans l’arrêt Conseil d�Etat, 09.01.1981, Bouvet, pour le service romain et la médaille, le Conseil d�Etat estime qu’il peut être industriel et commercial lorsqu’il frappe des médailles commémoratives.

B. Les cas particuliers.

Il arrive qu’un texte a qualifié le service public, service public industriel et commercial ou service public administratif, par une loi ou un décret, il exprime simplement le texte institutif et dit que ce service à un caractère administratif ou industriel et commercial. Ces qualifications sont parfois contournées. Le code rural précise que les établissements et service d’utilités agricoles qui peut créer les champs d’agricultures sont gérés conformément aux lois et usages du commerce. Attention car parfois, cela ne correspond pas toujours au caractère réel du service public instauré. Ainsi, la loi du 03.01.1992 sur l’eau indique que les services communaux d’assainissement (service public administratif) sont financièrement gérés comme service public industriel et commercial.

En présence de qualification peu claire, le Conseil d�Etat recherchera si les sommes demandées aux usagers ont un caractère de prix auxquels cas il dira que le service public industriel et commercial ou s’il verse une taxe. Le Conseil d�Etat le qualifiera alors de service public administratif. Une loi qualifie de service public industriel et commercial, le service des Postes et Telecom. La loi du 02.07.1990 a créer les exploitants publics : postes et Télécom. Ce caractère industriel et commercial résulte du concours de 2 dispositions de la loi : comptabilité commerciale et relations avec les usagers, fonctionnaires, tiers régies par le droit commun (privé). Les litiges qui intéressant ces relations relèvent en principe des juridictions judiciaires, parce que relève du juge administratif tout d’abord le contentieux des actes réglementaires et enfin les actions en responsabilité du fait du dommage subit par un tiers.

Le juge recourt fréquemment aux travaux préparatoires afin de déterminer l’intention du législateur : le Tribunal des Conflits et le Conseil d�Etat sur les abattoirs publics départementaux et commerciaux se sont référé aux travaux préparatoires de la Loi du 08.07.1965 pour les qualifier. Le plus souvent, la qualification donnée à l’établissement public rejaillit sur les services publics que celui-ci sert. La jurisprudence décide que ne s’impose que les qualifications législatives.

Le juge recherche si cette qualification est conforme au caractère du service si tel n’est pas le cas, la qualification reste sans conséquence. On peut citer le cas du format qui est le fond d’orientation et de régularisation du marché agricole. Cette qualification du service public industriel et commercial ’a pas été appliquée par le juge, le Tribunal des Conflits ayant relevé qu’il exercé une action purement administrative (Tribunal des Conflits,24.07.1968, Société Distillerie Bretonne).

En revanche, si c’est le législateur qui qualifie le service, le juge se contente de l’enregistrer. On trouve la loi du 19.12.1961 sur les actes de qualifications du service public industriel et commercial du centre d’étude spatiales (Tribunal des Conflits,24.04.1978, Société Boulangerie de Kourou). La solution se produit parfois si le décret a acquis une valeur législative parce qu’il y a eu une validation législative.

Pendant certaines époques, il y eu une troisième catégorie : services sociaux à objet social dégagé (Tribunal des Conflits, Naliatos, Naliato, 29.01.1955) où une action en Responsabilité contre l’état par le père d’un enfant victime d’un accident alors qu’il était hébergé dans une colonie de vacances organisée par le ministère de l’intérieur : la juridiction judiciaire sera compétente pour statuer sur cette action en Dommages et intérêts : les services sociaux et les services publics à la gestion privée s’il est organisé comme les oeuvres privées similaires.

Cette jurisprudence n’a connu aucun succès auprès du Conseil d�Etat et de la Cour de Cassation. On voit mal quel est l’intérêt que peuvent présenter de tels services (car aucun intérêt pour la règle de droit privé et la compétence judiciaire). Le Tribunal des Conflits a mis fin à la première occasion à cette jurisprudence Naliato dus un arrêt du 04.07.1983, Gambini, où pour des faits identiques.