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Commentaire d’arrêt du Conseil d’Etat du 23 (...)

lundi 21 novembre 2011

Dans cet arrêt du 23 juillet 1993, le CE se prononce sur un litige opposant la société anonyme Compagnie générale des eaux à M. Mario Lechat, membre du conseil municipal de Saint-Denis de la Réunion.

D’une part, le conseil municipal de Saint-Denis de la Réunion a approuvé un contrat d’affermage du service d’eau potable entre la mairie et la Compagnie générale des eaux le 6 octobre 1990. D’autre part, le maire a signé ce contrat d’affermage d’une durée de 20 ans, le 12 janvier 1991. Or, aucune mise en concurrence et aucune publicité n’ont été faites au préalable. M. Mario Lechat a donc saisi le tribunal administratif qui annulé à la fois la délibération du conseil municipal et la signature du maire le 1er avril 1992. Les cours administratives d’appel n’existant pas encore à l’époque, le CE est directement saisi en appel par la Compagnie générale des eaux.

En vertu de l’ordonnance du 1er décembre 1986, il s’agit d’abord d’établir si la mise en concurrence et la publicité sont obligatoires pour un contrat d’affermage relatif à la distribution d’eau. Il faut ensuite déterminer si une directive communautaire « explicite » peut être invoquée devant une juridiction nationale par des justiciables. Enfin, des moyens subsidiaires sont passés au crible par le CE.

Dans cette jurisprudence du CE, force est de constater que l’organisation du service public de la distribution de l’eau à laquelle procède un conseil municipal n’est pas constitutive d’une activité de production, de distribution et de services au sens de l’article 53 de l’ordonnance du 1er décembre 1986. Le CE écarte la possibilité d’invoquer des directives en droit interne au motif qu’il appartient aux Etats de transposer les objectifs communautaires en droit interne.

Il convient donc d’examiner dans un premier temps, le manque de pertinence juridique à s’appuyer sur l’ordonnance de 1986 pour un service de distribution d’eau organisée par la municipalité (I). Il faut dans un second temps, s’attacher aux autres moyens jugés par CE en accordant une place particulière à l’invocation de la directive communautaire (II).

I Le CE, juge de la base légale : l’ordonnance de 1986 ne s’applique pas au cas d’espèce

En premier lieu, le CE indique que le service de distribution d’eau n’entre pas dans le champ des activités de l’ordonnance du 1er décembre 1986. En second lieu, la concurrence n’est pas faussée par le contrat d’affermage.

A) Le service de distribution d’eau n’entre pas dans le champ des activités de l’ordonnance de 1986

Le CE commence par reconnaître que l’ordonnance du 1er décembre 1986 s’applique aussi aux personnes publiques. Mais il rappelle que l’article 53 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, dispose « que les règles qui y sont définies ne s’appliquent aux personnes publiques qu’autant que celles-ci se livrent à des activités de production, de distribution et de services ». Ce faisant, il indique donc que l’ordonnance admet des exceptions.

Il s’agit donc d’établir si oui ou non, l’activité de distribution de l’eau est relève d’une activité de production, de distribution et de services. La question est consiste donc à qualifier l’activité. Or, le CE estime que cette qualification juridique n’est pas adaptée en l’espèce. Il faut noter que le CE ne développe pas d’argumentation très étoffée pour faire savoir pourquoi une activité de production ou de distribution d’eau n’est pas une activité de production, de distribution et de services au sens de l’ordonnance de 1986. En effet, le 6 juin 1989, le tribunal des conflits a tranché une question similaire (TC Ville de Pamiers 1989). Le CE ne fait donc que reprendre la jurisprudence initiée par le TC.

B) Le contrat d’affermage ne fausse pas la concurrence

Le CE affirme sans plus d’arguments que la dévolution de l’exécution du service de distribution d’eau n’est pas de nature à fausser la concurrence.

Rejetant l’atteinte portée au jeu de la concurrence, le CE reconnaît le droit de la commune à choisir librement son délégataire sans mise en concurrence préalable. En effet, si le procédé lui-même ne porte pas atteinte à la concurrence alors il n’est pas nécessaire de suivre cette procédure. Il est intéressant de constater que le CE aboutisse à cette conclusion en précisant que ce raisonnement est valable « en l’état de la législation alors en vigueur ». Des changements dans la législation sont intervenues entre temps. La loi relative aux procédures de passation de certains contrats dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications du 11 décembre 1992, contredit la jurisprudence du CE. Un décret du 3 août 1993 relatif aux procédures de passation de certains contrats dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications apporte des précisions traduisant ainsi la directive communautaire du 17 décembre 1990 en droit interne.

Fort de ces éléments, le CE rejette dans un second temps les autres moyens avancés par M. Mario Lechat. Le moyen le plus intéressant est celui qui est tiré de la directive du 17 décembre 1990.
II Le CE, juge de fond par l’effet dévolutif de l’appel : l’examen des autres moyens
Premièrement, une directive communautaire n’est pas invocable en droit interne. Deuxièmement, les autres arguments du requérant sont sans fondement.
A) Une directive communautaire n’est pas invocable en droit interne
Si les règlements sont invocables directement en droit interne, il n’en va pas de même des directives. Le CE suit sa propre jurisprudence en la matière (CE 22 décembre 1978 ministre de l’intérieur c/ Cohn Bendit). Dans l’affaire Cohn Bendit, le CE avait écarté le moyen tiré d’une directive communautaire en considérant que quelles que soient les précisions que contiennent les directives à l’intention des États-membres, elles ne sauraient être invoquées par les ressortissant de ces États à l ’appui d’un recours dirigé contre un acte administratif individuel.

A l’occasion de l’arrêt Compagnie général des eaux, le CE confirme sa jurisprudence. Pour ce faire, il rappelle l’article 189 du traité de Rome. Les directives lient les Etats quant au résultats mais n’entrent pas automatiquement en droit interne. Seuls les Etats eux-mêmes sont compétents pour transposer en droit interne les objectifs fixés par les directives. Si le CE a tempéré son nationalisme juridique le 20 octobre 1989 dans l’arrêt Nicolo reconnaissant la primauté du droit communautaire, une crispation demeure sur l’automaticité de son application en l’espèce. En adoptant cette position, le Conseil d’État contredit la Cour de justice des communautés européennes qui juge que les directives n’ayant pas fait l’objet d’une transposition sont directement invocables par les justiciables à l’appui d’un recours contre une décision individuelle (CJCE, 4 décembre 1974, Van Duyn).

Pourtant, le CE évolue et la divergence avec la Cour de Justice des Communautés Européennes se réduit. Ainsi dans l’arrêt du 28 février 1992 Société Rothmans international France, le juge administratif reconnaît la primauté des objectifs d’une directive sur les dispositions d’une loi postérieure. Il estime alors qu’il y incompatibilité entre les objectifs de la directive et les dispositions légales et réglementaires et fait valoir le contenu de la directive. Or dans l’arrêt du 23 juillet 1993, le CE semble revenir à sa jurisprudence de 1978. Mais l’évolution ultérieure de cet arrêt va dans le sens d’une plus grande prise en compte des directives ( CE 30 octobre 1996 S.A Cabinet Revers et Badelon et CE 6 février 1998 Tête et Association de sauvegarde de l’ouest lyonnais).
B) Les autres arguments du requérant sont sans fondement
Premièrement, l’argument tiré de la violation de la légalité externe à savoir les conditions d’expédition de la délibération sont rejetées. Ces conditions n’influence pas la légalité de la délibération.

Deuxièmement, le CE reconnaît au conseil municipal la liberté de fixer la durée du contrat d’affermage. Le moyen tiré de la circulaire ministérielle est caduque car les circulaires ne modifient pas en principe l’ordonnancement juridique. Le CE considère qu’il s’agit là d’une circulaire interprétative et non d’une circulaire réglementaire, cette dernière étant l’exception qui change l’ordonnancement juridique. Les mentions qui y figurent sont donc indicatives en l’espèce. Il n’y a donc pas d’erreur manifeste d’appréciation estime le juge qui opère ici un contrôle minimum.

Troisièmement, le juge constate l’inexistence des faits allégués s’agissant d’un chevauchement avec un contrat précédent. Il applique ainsi un contrôle de l’exactitude matérielle des faits initié par la jurisprudence du 14 août 1916 Camino.

GODONOU Cyrille

Maîtrise de droit public

2005